La différence entre le poison et le médicament peut résider dans la dose : application de sanctions dans les marchés publics

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La différence entre le poison et le médicament peut résider dans la dose : application de sanctions dans les marchés publics

Auteurs : Caio César de Medeiros-Costa et Helena Araújo Costa

Résumé: Dans le but d’étendre ses activités, un organisme de l’administration publique voit la nécessité de construire un deuxième siège. Pour mener à bien les travaux, l’agence doit prêter attention aux dictats juridiques et utiliser une série d’outils qui visent à assurer l’exécution du contrat dans les délais et les coûts convenus. Dans la quête d’assurer la réalisation des objectifs de l’État, Francisco et Carla, respectivement Fiscalité et Gestionnaire de contrats, doivent prendre des décisions qui impliquent Compromis liés à l’utilisation d’incitatifs et aux conséquences de cette utilisation dans la relation entre l’entrepreneur et l’entrepreneur. Ainsi, les connaissances à appliquer dans la résolution de cette affaire impliquent la discussion de la stratégie organisationnelle, de la gestion des marchés publics, ainsi que des notions de base du droit administratif.

Mots-clés : Gestion des marchés publics, appels d’offres, administration publique, sanctions, stratégie organisationnelle

Abstrait : Cherchant à étendre ses activités, une agence de l’administration publique doit construire un deuxième siège. Pour la construction de ce nouveau siège, il est nécessaire de prêter attention aux impératifs juridiques et à l’utilisation d’outils qui visent à garantir l’exécution contractuelle. Dans cette quête pour assurer le respect des objectifs de l’État, Francisco et Carla, respectivement superviseur et gestionnaire de contrats, doivent prendre des décisions qui impliquent des compromis liés à l’utilisation des incitations et aux conséquences de cette utilisation dans la relation entre entrepreneur. Ainsi, les connaissances à appliquer pour résoudre cette affaire impliquent la connaissance de la stratégie organisationnelle, de la gestion des marchés publics et des notions de base du droit administratif.

Mots-clés : Gestion des marchés publics, appels d’offres, administration publique, sanctions, stratégie organisationnelle

C’est une autre journée de travail pour Francis. Comme toujours, il arrive à son bureau, boit son café et commence sa routine dans son organe, dans lequel il est très fier de travailler. Il travaille dans un organe de la structure du pouvoir exécutif fédéral, créé dans le but de favoriser le développement des petites municipalités au Brésil. La loi complémentaire qui a donné naissance à l’agence limitait ses activités aux municipalités de moins de dix mille habitants, mais cette action a été étendue aux municipalités de moins de vingt mille habitants. Un tel changement a considérablement accru sa demande de services.

Afin de répondre à cette nouvelle demande, l’agence a dû construire un nouveau siège pour son unité en dehors de la capitale. Le projet de siège a une superficie de 50 250 mètres carrés, contient un auditorium pour 600 personnes, des bureaux, des restaurants, ainsi que des zones techniques et de stationnement. En plus de sa taille, le projet se distingue par le respect des normes d’accessibilité, ainsi que par la technologie de captage de l’eau de pluie et de l’énergie solaire, visant à être autosuffisant dans ces deux ressources importantes.

Avec un projet présentant ces caractéristiques, le directeur de l’agence, Otávio, un politicien qui avait été battu lors des dernières élections pour le député fédéral, a voulu amener le bureau dans la région de sa base électorale et faire de ce nouveau siège un lieu où les maires des environs, ainsi que d’autres États, pourraient se rencontrer pour discuter, formuler et améliorer leurs politiques publiques et leurs partenariats. Avec cela, Otávio espérait démontrer la force de l’agence et l’importance du nouveau bureau.

Pour concrétiser le plan d’expansion de l’agence et construire le nouveau siège, il a fallu réaliser un appel d’offres, qui a vu son avis publié en un temps record, après une instruction du processus de passation des marchés considérée par le conseil d’administration de l’agence comme excellente.

Malgré la qualité du processus d’instruction et la taille du projet, le nombre d’entreprises intéressées par l’appel d’offres n’était pas important. Après tout, dans la région choisie pour la construction du nouveau bureau, il y a peu d’entreprises ayant la capacité d’effectuer de tels travaux et le prix estimé du contrat a également été considéré comme bas compte tenu des conditions du marché de la construction civile à l’époque. Seules trois entreprises étaient intéressées et qualifiées. Ces entreprises ont des caractéristiques différentes en termes d’expérience en matière de marchés publics. Le premier n’a jamais passé de contrats avec l’administration publique ; le deuxième est impliqué dans plusieurs scandales et avec des problèmes récents avec la justice ; La troisième est une entreprise de grande réputation, responsable d’environ 90 % des contrats signés par l’administration publique pour l’exécution des travaux dans la région qui accueillera le projet. Cependant, récemment, en raison de l’augmentation des prix des intrants de construction civile, des rumeurs suggèrent que les entreprises intéressées seraient confrontées à des difficultés financières.

À la fin de la présentation des propositions, la troisième entreprise a été déclarée gagnante avec un prix inférieur de 10 % à l’estimation et inférieur de 8 % à celui de la deuxième place. Avec la sélection de la meilleure proposition, le prix a été décerné, un acte dans lequel l’administration attribue au gagnant du concours le droit de contracter l’objet en vogue dans l’avis public. Ensuite, l’offre a été approuvée, confirmant son résultat, et le contrat a été signé. L’entreprise retenue disposait d’un délai de 18 mois à compter de la signature du contrat pour réaliser les travaux.

L’annonce de la signature a eu lieu en grande pompe, au cours de laquelle le réalisateur Otávio a convoqué la presse et déclaré qu’à partir de ce moment-là, une nouvelle ère allait commencer. Pour marquer cette époque, l’inauguration du nouveau siège était fondamentale et lui servirait à montrer sa capacité à mener à bien avant les prochaines élections auxquelles il comptait se représenter. Par conséquent, le respect des délais établis dans le contrat était une priorité dans la gestion contractuelle.

La gestion des contrats et le choix de ses agents

Compte tenu de la demande générée par l’augmentation du nombre de municipalités à desservir et, surtout, la proximité des élections, Otávio s’est inquiété de la gestion du contrat. Il sait que le respect des délais et la garantie de l’intérêt supérieur de l’administration passent par une bonne gestion contractuelle, cherchant à minimiser les éléments tels que l’opportunisme et l’asymétrie informationnelle qui peuvent entraîner des pertes pour l’agence, tels que le non-respect des délais et l’augmentation des coûts associés aux travaux (MEDEIROS-COSTA, 2019).

Conscient de l’importance de la gestion dès le début de l’exécution du contrat (Medeiros-Costa et Terra, 2019) et conforme à ce qui est indiqué dans la loi 14.133/2021 dans son article 117 [1] , le directeur reconnaît le caractère stratégique de la gestion contractuelle et, par conséquent, le choix des agents qui agiront dans ce processus. Toujours au cours de la phase préparatoire de l’appel d’offres, une formation a été dispensée aux employés de l’agence pour la gestion des contrats et l’inspection, conformément aux besoins exprimés au point X, paragraphe 1 ^ou article 18 de la loi 14.133/2021. La participation au cours était facultative et dix fonctionnaires ont participé à cette formation, en mettant l’accent sur Francisco et Márcio, qui ont obtenu respectivement les grades 10 et 9 lors de l’évaluation entreprise à la fin. Les deux hommes ont été nommés pour participer à l’inspection du contrat, mais un seul d’entre eux a été nommé en raison du volume de travail accumulé par les employés de l’agence.

Les deux fonctionnaires ont des profils différents, mais tous deux ont la qualification technique et la formation nécessaires pour occuper le rôle d’inspecteur :

Francisco est un serviteur dévoué, avec 40 ans d’expérience dans la fonction publique, qui a toujours exercé ses fonctions avec zèle et probité. Il est considéré par Otávio et ses collègues comme quelqu’un qui agit toujours conformément à la loi. D’autre part, il est également considéré comme un serviteur inflexible, dont le slogan est la phrase suivante : « Avec la loi, vous ne pouvez pas négocier ». Otávio sait qu’avec Francisco, la gestion des contrats n’aura pas de problèmes avec les organes de contrôle, mais il n’est pas sûr que sa façon d’agir fonctionnera avec une entreprise dont on dit qu’elle fait face à des problèmes financiers, mais qui a encore un grand pouvoir de marché.

Márcio, quant à lui, est considéré comme un serveur pragmatique, axé sur la résolution du problème et non sur une solution unique pour différentes situations. Il comprend que la négociation peut parfois être une méthode plus efficace que les incitations prévues dans les contrats. La phrase qui résume sa performance professionnelle est : « Nous sommes ici pour trouver des solutions, ne vous inquiétez pas. » Comme Franscico, il possède une vaste expérience, avec 30 ans de service public, étant très apprécié de ses collègues. Cependant, il a toujours travaillé dans des dossiers de moindre envergure, occupant les fonctions de gestionnaire dans plusieurs domaines, de gestionnaire de contrats de service.

Compte tenu des deux profils précédemment sélectionnés et craignant des problèmes avec les organes de contrôle et les impacts que d’éventuelles irrégularités et défaillances dans la gestion du contrat pourraient avoir sur sa probable candidature, Otávio a décidé de nommer Francisco. Ainsi, l’ordonnance fut publiée et Francisco notifié de ses nouvelles fonctions.

Impliqué dans une série d’activités, Francisco s’est renseigné sur les enjeux contractuels et a analysé la complexité du projet, craignant de ne pas être en mesure d’exercer la fonction qui lui avait été assignée. Cependant, il a renoncé à demander la révision de sa désignation, rassuré par Carla, la gestionnaire du contrat.

Carla est une servante considérée comme studieuse et expérimentée, mais qui a du mal à dire non. Elle approchait déjà de la retraite et n’était pas motivée par son travail, mais elle a dit à Francisco qu’ils travailleraient ensemble et que sous la direction du directeur Otávio, elle était sûre qu’ils n’auraient pas de problèmes dans l’exécution du contrat, puisque l’entreprise contractée avait également de l’expérience dans la réalisation de travaux publics et remplissait toutes les conditions d’embauche.

L’exécution commence, les problèmes commencent

La première pierre a été posée et les travaux ont commencé, la présence du Ministre et même du Président a donné le ton des discours, dans lesquels la question stratégique du nouveau siège a été une fois de plus soulignée. Otávio a ouvert les discours et a salué le propriétaire de l’entreprise sous contrat, en disant qu’il était sûr que tout sortirait dans les délais convenus.

Dans le public, Francisco a suivi les discours et l’importance accordée au travail par les responsables présents a accru son sens déjà élevé des responsabilités et son exigence personnelle. Mais quelque chose lui disait que rien ne se passerait aussi bien qu’Otávio et Carla l’avaient dit.

Dès le premier contact avec le représentant de l’entreprise sous contrat, Francisco s’est rendu compte que son intuition semblait être la bonne. Pour réaliser la première étape des travaux dans les délais établis dans le calendrier, Francisco pensait que l’entreprise aurait besoin d’une équipe au moins deux fois plus importante que celle qui s’est présentée et de machines en quantités quatre fois supérieures à ce qui était disponible sur le chantier. Par conséquent, Francisco a interrogé le représentant, qui a présenté comme justification les différents travaux que l’entreprise était en train d’achever dans d’autres contrats avec les gouvernements et a assuré que cette question ne compromettrait pas les délais et n’entraînerait pas de pertes pour l’agence, puisque les travaux en question étaient dans leur phase initiale. Francis était satisfait et a repris ses activités en se sentant moins inquiet.

Cependant, lors des visites suivantes, les problèmes ont continué et les employés se sont plaints du retard dans le paiement du bon de transport et du non-respect de plusieurs clauses approuvées dans la convention. Francisco, touché par la situation, alors qu’il cherchait le représentant exigeant des explications, a été informé que l’entreprise avait déjà effectué le paiement et que le retard n’était dû qu’à une défaillance du traitement de la banque. Comme il n’y avait pas de retard, François ne le signala pas à ses supérieurs.

À la fin du deuxième mois, Francisco a assisté aux travaux et, en possession du calendrier, a procédé à la mesure, comme convenu dans le contrat. A l’issue de cette période, les travaux réalisés par l’entreprise devraient représenter un total de 10 % de la charge de travail nécessaire à la réalisation. Francis a constaté que celui présenté correspondait à moins de la moitié et n’a pas approuvé l’étape de mesure. Francisco a alors signalé le retard et en a informé Carla, la responsable du contrat.  Carla a ensuite informé l’entreprise, qui a attribué le retard à l’incidence de fortes pluies dans la région. Consciente de la pertinence de la justification, Carla a décidé qu’il n’y avait pas lieu d’ouvrir une procédure de sanction.

Cependant, un autre problème subsistait, car l’entreprise a commencé à faire pression pour l’approbation de la mesure et Francisco n’a pas accepté la pression, disant qu’avec « la loi ne négocie pas ». L’entreprise, à son tour, sous l’argument que sans la ressource à payer après la mesure, elle ne serait pas en mesure de continuer les travaux, et que le retard était causé par la pluie, a porté la demande auprès du directeur Otávio, car il savait qu’il était intéressé par l’achèvement des travaux et l’inauguration du nouveau siège.

Otávio, craignant les dommages causés si l’entreprise abandonne les travaux, convoque Francisco à une réunion. La conversation a commencé durement, Otávio a commencé par déclarer que Francisco devrait penser à l’agence et que pour une simple question, la continuité du travail ne pouvait pas être mise en échec, sans tenir compte des impacts que cela aurait sur la gestion et l’objectif de l’agence. Francis, pour sa part, a fait valoir qu’il ne pouvait rien faire dans le cas en question et que l’approbation incorrecte de la mesure, en plus d’encourir l’illégalité, serait un signe de clémence, ce qui pourrait générer des retards et des problèmes encore plus grands. Francisco a fait valoir qu’il devait suivre la règle et qu’il n’était pas d’accord avec la décision de ne pas ouvrir de procédure de sanction, car l’entreprise n’avait pas retardé d’autres travaux dans la région et que la justification ne devait pas être acceptée.

La réunion a été close et le point de Francis sur la mesure a prévalu, mais l’hypothèse d’appliquer une sanction a été écartée. Bien qu’à ce moment-là, Francisco soit sorti comme le « gagnant », il ne se sentait pas prestigieux par la direction de l’agence et savait que la façon dont le directeur a traité la question indiquait que tôt ou tard il serait confronté à de nouvelles pressions.

L’entreprise a poursuivi son travail sans changements significatifs et, une fois de plus, les étapes ont été retardées. Comme toujours, François s’est inscrit sur un formulaire approprié et a détaillé tous les problèmes, y compris les retards répétés. Le processus a été instruit par Carla, l’entreprise a été informée de présenter la défense préalable. Une fois que le délai et le déroulement de la procédure ont été finalisés, la conclusion a été que l’entreprise devait être condamnée à une amende. Après avoir consulté la législation récemment sanctionnée, le gestionnaire a constaté que l’amende ne pouvait pas être déduite à 0,5 % ou supérieure à 30 % de la valeur du contrat signé. Et maintenant? Quelle est la dosimétrie à utiliser ? Si, d’une part, Carla, sous la pression de Francisco, croyait qu’un très petit pourcentage ne générerait pas d’effet éducatif, d’autre part, elle savait qu’un pourcentage proche de 30 % pourrait compromettre la capacité financière de l’entreprise et, par conséquent, la continuité du travail.

Le directeur, après avoir consulté des collègues qui travaillent dans d’autres agences, a décidé d’appliquer une amende de 5 % du montant contractuel. Le représentant, extrêmement contrarié, est allé voir Francisco et a fait valoir que s’ils avaient eu une relation plus étroite et plus cordiale, il se serait rendu compte que l’entreprise fait tous les efforts possibles et qu’elle avait même obtenu un prêt qui lui a permis de doubler sa capacité et qu’elle pouvait ainsi terminer les travaux à temps, sans pertes pour l’une ou l’autre des parties.

Francisco est rentré chez lui en se sentant coupable en pensant que sa nomination en tant qu’inspecteur des impôts n’était peut-être pas le meilleur choix pour ce contrat. Il pensait que le profil de Marcos, moins légaliste, aurait pu éviter le coût élevé du processus de sanction et ses effets possibles sur la continuité du travail. Certains collègues ont remarqué le malaise de Francis et ont exprimé leur soutien à sa décision. Selon les collègues, sans la main ferme de Francisco, l’entreprise n’aurait probablement pas changé de comportement et les retards auraient été plus importants.

Un tiers de la date limite pour l’achèvement des travaux, Francisco ne croyait toujours pas que le délai serait respecté. Le temps a passé et à la fin de la première année, l’entreprise avait déjà rattrapé son retard, mais un sixième sens, combiné à ce qu’il avait déjà vu tout au long de sa vaste expérience dans le service public, a fait imaginer à Francisco qu’au cours de cette dernière étape, un problème se produirait.

Francis avait raison. Lors d’une des visites sur le chantier de construction pour surveiller les travaux et effectuer une inspection de routine, il a remarqué une grande agitation. Francisco est conscient de la situation, une poutre importante du bâtiment s’est effondrée. Le représentant s’est adressé à Francisco et a dit que la responsabilité incombait à ceux qui avaient préparé le projet et que l’agence devrait supporter les coûts de la réparation et les pertes causées. En outre, le représentant a affirmé qu’il y avait eu un échec de l’inspection qui aurait dû mettre en évidence les problèmes. Puis le représentant a laissé Francis parler seul et est parti.

Inquiet et cherchant une solution, Francisco a immédiatement tenté de signaler la situation à Carla afin d’évaluer les mesures appropriées.

Et maintenant, que faire ?

Le processus a été instruit en fonction des événements observés, d’une défense suffisante et du processus contradictoire garanti. Carla était réfléchie et a analysé la situation en pesant les options, elle croyait qu’elle avait fait un mauvais choix en définissant le pourcentage de l’amende. Maintenant, une fois de plus, elle se trouvait dans le besoin de prendre une décision et se demandait comment elle devait gérer la situation.

Elle a consulté Francisco, qui a indiqué que la décision devrait être la résiliation du contrat et la sanction subséquente de l’empêchement à l’offre et au contrat. L’inspecteur a fait valoir que les dommages causés par les défaillances de l’entrepreneur étaient énormes et que l’entreprise, par l’intermédiaire de son représentant, avait déjà déclaré qu’il n’était pas possible de respecter l’entente. De plus, le représentant a déclaré que l’entreprise intenterait une action en justice si elle était sanctionnée.

D’autre part, lorsqu’il a été consulté de manière informelle, le directeur Otávio a réfléchi aux coûts associés à la résiliation du contrat et au temps nécessaire pour qu’un nouveau contrat soit conclu. Il a également fait valoir qu’il y avait un risque que les tribunaux annulent toute décision administrative et qu’une amende élevée conduise l’entreprise à la faillite. Une faillite de l’entreprise paralyserait de nombreux travaux et modifierait l’ensemble de la structure du marché, réduisant ainsi la concurrence dans les appels d’offres futurs. Pressé par ses supérieurs et déjà certain de l’impossibilité de respecter l’échéancier, le Directeur se préoccupe maintenant d’achever les travaux et d’éviter que d’autres travaux de puissance publique ne soient paralysés et qu’une grande entreprise ne soit mise hors du marché. Donnant un vote de confiance au gestionnaire, le Directeur a déclaré sa pleine confiance et son soutien à la décision qui a été prise.

Carla a quitté l’agence à la fin de la journée et, en rentrant chez elle, n’arrivait pas à se sortir la question de la tête. Il a passé toute la nuit à réfléchir à la décision à prendre et est arrivé à une conclusion.

Le processus devait être finalisé et la solution trouvée par le manager était de suivre les conseils de Francisco. Le contrat a été résilié unilatéralement et, dans le respect de la procédure régulière, l’entreprise n’a pas été en mesure de conclure des contrats et de soumissionner avec l’administration publique fédérale pendant une période de deux ans.

Un an s’est écoulé depuis l’application de la sanction, l’entreprise a fait appel devant les tribunaux et a réussi à annuler, par une injonction, la sanction appliquée. Les travaux sont arrêtés et causent une perte à l’administration publique. Chaque fois qu’ils se rencontrent, Francisco et Carla se demandent ce qu’ils auraient pu faire différemment pour que le contrat soit exécuté dans les conditions convenues.

Questions de discussion :

1- Au vu des événements relatés, qu’aurait-on pu faire différemment pour que le contrat soit exécuté dans les conditions convenues ?

2- Quelles seraient les alternatives aux décisions prises par Francisco et Carla, lorsqu’ils ont défini le paiement en fonction du respect de l’échéancier et que l’amende serait de 5 % ? Quels sont les avantages et les inconvénients de chaque alternative ?

3- L’ensemble des risques liés à la décision de résiliation du contrat a-t-il été pris en compte par les acteurs concernés ? Soulignez les risques existants et faites des suggestions pour les gérer.

4- Comment la décision du directeur de nommer Francisco au poste d’inspecteur des contrats a-t-elle contribué à l’issue de l’affaire ? Les décisions de François étaient-elles orientées vers la préservation des intérêts du corps ?

Références

Brésil, République fédérative de. Portail de la transparence (2021). Disponible à l’adresse : < http://www.portaltransparencia.gov.br/sancoes/ceis?ordenarPor=nome&direcao=asc > Consulté le : 06 août 2021

Agence Câmara de Notícias. Le livre souligne que 14 000 travaux publics ont été arrêtés ; le coût à ce jour est de 70 milliards de reais . Disponible à l’adresse : < https://www.camara.leg.br/noticias/599773-livro-aponta-14-mil-obras-publicas-paradas-custo-ate-agora-e-de-r-70-bi/ > Consulté le : 06 août 2021

Cirth, Amanda M. 2014. « Un regard plus approfondi sur la responsabilité contractuelle : exploration des déterminants des sanctions en cas d’exécution insatisfaisante du contrat. » Revue de recherche et de théorie en administration publique 24 (2): 317–48. https://doi.org/10.1093/jopart/mus033 .
de Medeiros-Costa, Caio César ; Terra, A.C.P. Marchés publics : Au-delà de l’économie. 1. éd. Brasília : ENAP, 2019. v. 1. 135 pages.

de Medeiros-Costa, Caio César . Analyse de l’effet éducatif des sanctions sur les contrats administratifs de l’administration publique fédérale au Brésil . 2019. ENAP

REIS, P.R.C. Performance dans les contrats de passation de marchés publics : preuves empiriques des changements récents au Brésil. Thèse (doctorat en administration), Université fédérale de Bahia. 2015

À propos des auteurs

[i] Caio César de Medeiros-Costa est professeur associé au Département d’administration de l’Université de Brasilia. Doctorat en Administration Publique et Gouvernement – EAESP/FGV. Il enseigne les disciplines Méthodologie scientifique appliquée (MCA) et Gestion des marchés publics à l’UnB. Courriel : caiocosta@unb.br

[ii] Helena Araújo Costa est professeure agrégée II au Département d’administration (ADM/FACE) de l’Université de Brasília (UnB). Elle est la coordonnatrice de l’ADM Casoteca. Elle est titulaire d’un doctorat en développement durable (CDS/UnB). Il enseigne des sujets contemporains dans ADM 1 et 2, et l’introduction à ADM à UnB. Messagerie électronique: helenacosta@unb.br

Merci

Un merci spécial à Paulo Reis et Ronaldo Corrêa pour leur lecture attentive et leurs suggestions importantes.

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Galerie

Ce cas est fictif et s’appuie sur les expériences des auteurs, sur des recherches, des observations et des rapports de fonctionnaires qui travaillent dans le domaine des appels d’offres et des contrats de nombreuses agences. Les actions employées sont basées sur la loi 14133/2021. Les auteurs n’ont pas l’intention d’évaluer ou de juger la législation ou l’administration publique et ses fonctionnaires. Ce texte est destiné exclusivement à l’étude et à la discussion universitaires, et son utilisation ou sa reproduction sous toute autre forme est interdite. La violation du droit d’auteur est passible des sanctions prévues par la loi n° 9.610/1998.